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Desafortunadamente, a legislação tributária
brasileira não acompanha, no mesmo ritmo, a evolução dos negócios
dos contribuintes. Um exemplo claro disso é a internet, que, embora
já esteja sendo utilizada há algum tempo, ainda não conta com um
regramento tributário que discipline adequadamente as relações
entre o Fisco e o contribuinte.
A própria fúria arrecadatória dos Estados e
Municípios retarda o estabelecimento de um adequado regramento
tributário e, com isto, acarreta inúmeros conflitos Fisco x
contribuintes. Acrescente-se a tudo isso o fato de o Direito
(tributário, no caso) não ser uma ciência exata, possibilitando,
assim, várias interpretações sobre um mesmo tema.
É em decorrência desse panorama que se instaurou
grande polêmica acerca da tributação da atividade de provedor de
acesso à internet. De um lado, têm-se os Municípios exigindo para
si o ISS. De outro, estão os Estados exigindo o ICMS. No centro da
arena encontram-se os contribuintes, sem saber qual tributo recolher,
se é que devem recolher algum deles.
Pois bem.
Como já havíamos noticiado no INFORMATIVO BM nº
116, somos da opinião de que a atividade de provedor de acesso à
internet não pode ser tributada pelo ISS, uma vez que esse imposto,
por força do artigo 156, III, da atual Constituição, somente pode
ser exigido sobre a prestação dos serviços definidos em Lei
Complementar (no caso do ISS, do Decreto-Lei nº 406/68).
Prover acesso à internet é indubitavelmente um
serviço. Porém, um serviço que não está sujeito ao ISS por não
se encontrar definido na lista anexa ao Decreto-Lei nº 406/68. Esse
entendimento já foi confirmado, inclusive, por acórdão proferido
pelo 1º Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo1.
E nem se diga que tal serviço está sujeito à
incidência do ICMS.
Vejamos!
A atual Constituição atribuiu aos Estados e ao
Distrito Federal a competência para tributar, via ICMS, o serviço de
comunicação, sendo contribuinte o prestador do serviço, ou seja,
aquele que torna possível a
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comunicação entre dois ou mais
interessados, através da disponibilização da infra-estrutura
necessária para tanto (fios, cabos, equipamentos, etc.).
Diante da simples definição acima, não restam
dúvidas de que os provedores de acesso à internet não prestam
serviço de comunicação, uma vez que não dispõem da
infra-estrutura necessária para que a comunicação se concretize. Ao
revés, eles apenas facilitam a seus usuários o acesso à própria
internet, através da utilização do sistema de telecomunicações
já existente.
Tanto é assim que a própria Portaria nº 148/95,
do Ministério das Comunicações, define o serviço de conexão à
internet como sendo um “serviço de valor adicionado, que
possibilita o acesso à internet a usuários e provedores de serviços
de informações”, e que, nos termos do artigo 612, da Lei Geral de
Telecomunicações (Lei nº 9.742/97), não se confunde com o serviço
de telecomunicações.
No mesmo sentido é o acórdão exarado pelo
Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que afastou a exigência do
ICMS sobre a atividade de provedor de acesso à internet sob a
alegação de que esse serviço não constitui fato gerador do imposto3.
Sendo assim, com base na legislação atualmente
vigente, o serviço de conexão à internet não pode ser tributado
nem pelo ISS e nem pelo ICMS.
No entanto, para que os prestadores desse serviço
não se sujeitem ao arbítrio dos Fiscos Estaduais e Municipais,
recomenda-se a propositura de medida judicial visando o reconhecimento
do direito à não tributação dessa atividade seja pelo ISS, seja
pelo ICMS.
1 Acórdão proferido pela 7ª Câmara, do aludido
Tribunal, nos autos da Apelação Cível nº 886.646-0.
2 Lei nº 9.742/97, art. 61: “Serviço de valor
adicionado é a atividade que acrescenta, a um serviço de
telecomunicações que lhe dá suporte e com o qual não se confunde,
novas utilidades relacionadas ao acesso, armazenamento,
apresentação, movimentação ou recuperação de informações.”
3 Acórdão proferido nos autos da Apelação Cível nº 89231-5.
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